Capítulo 7

FIDUCIA

por José Saúl Velásquez Restrepo

1. DEFINICIÓN

Es el contrato por excelencia para los financistas con imaginación, los creativos. Consiste en un acuerdo por medio del cual una persona natural o jurídica llamada CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE entrega a una entidad FIDUCIARIA, uno o más bienes concretos despojándose o no de la propiedad de los mismos, con el objeto de cumplir una determinada finalidad en provecho del constituyente o de un tercero a quien expresamente determine. Cuando el cliente no se desprende de la propiedad se llama encargo fiduciario.

La entidad fiduciaria se compromete a realizar su mejor esfuerzo para conseguir el objetivo señalado por su cliente, administrando los bienes recibidos para tal efecto. Es un contrato de medio y no de resultado. Constituye un híbrido entre la banca tradicional y la banca de inversión.

Se trata de una figura muy antigua que data desde la época de la antigua Roma que ha alcanzado gran auge en los países desarrollados; muy útil para asegurar supervivencia para personas con limitaciones de diversa índole, herencias, obras sociales y muy especialmente para el pago de obras de tipo gubernamental evitando actos de corrupción.

2. CARACTERÍSTICAS

A. CONFIANZA: exige un conocimiento mutuo porque es de doble vía, tanto del cliente (constituyente) a la entidad fiduciaria, como de ésta para su cliente. Como el público no tiene suficientes elementos para creer en una entidad así porque sí, corresponde a los gobiernos su estricta vigilancia para brindar garantías a los usuarios de este mecanismo financiero.

B. UNA FINALIDAD PARA CUMPLIR: debe quedar claramente establecida para evitar posibles abusos.

C. UN GESTOR PROFESIONAL: entidad especializada debidamente autorizada y controlada por el gobierno.

D. SEPARACIÓN ABSOLUTA DE BIENES: tanto del patrimonio de la fiduciaria como el de todos los clientes con contabilidades individuales para cada uno.

E. CONSTITUCIÓN DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO: es inembargable y denominado fideicomiso. Se constituye uno por cada cliente con los bienes que entregue según el contrato; el bien sale del patrimonio del constituyente y no ingresa al de la fiduciaria sino que pasa a ser independiente.

F. TEMPORALIDAD: la entidad fiduciaria nunca adquiere la propiedad absoluta de los bienes recibidos en fiducia; al terminar el contrato los devuelve al constituyente, o a quien éste indique.

G. ELASTICIDAD: permite realizar todas las finalidades lícitas que las necesidades o a imaginación que los clientes determinen para el objetivo que se proponen.

3. CLASES DE FIDUCIA

A. DE INVERSIÓN:

a. Individual

b. Colectiva, llamadas fondos:

Común ordinario
Común especial
De capital extranjero (país)
De pensiones voluntarias
Otras (inversa; de empleados; de fondos mutuos de inversión)

B. FIDUCIA INMOBILIARIA: se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria para que ésta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y transfiera los inmuebles construidos a los adquirentes. En éstos casos, generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil pasando a constituir un patrimonio autónomo; puede ser:
a. Al costo: en este caso el precio depende del valor final del proyecto. Los inversionistas asumen los riesgos inherentes al proyecto.
b. A precio fijo: cuando un promotor, distinto de la entidad fiduciaria, se compromete a vender las unidades terminadas a un precio previamente determinado. Es muy usado en vivienda popular.

Ejemplo: Un cliente entrega un lote de terreno y los recursos necesarios para que la fiduciaria desarrolle y administre un proyecto inmobiliario de acuerdo con unas instrucciones señaladas en el contrato y enajene o transfiera, si es el caso, las unidades construidas a los compradores o adquirentes. La entrega del lote a la fiduciaria se hace mediante un contrato de fiducia mercantil; el bien sale del patrimonio del cliente y pasa a conformar otro autónomo; el proyecto puede desarrollarse al costo o a precio fijo.

C. FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN: se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega un bien diferente de dinero a una entidad fiduciaria con o sin transferencia de la propiedad, para que lo administre según una forma prevista en el contrato; puede ser:

a. En garantía: sustituye más eficientemente la hipoteca, pues ante la demostración del incumplimiento de las obligaciones contraídas por el fideicomitente o un tercero en beneficio de uno o varios acreedores, no se requiere promover ningún juicio para proceder a la venta del inmueble de la forma prevista en el contrato.

Se requiere un avalúo reciente del bien y previamente acordar una cifra inferior a éste al constituir el contrato. En este caso una persona natural o jurídica (deudor) entrega a una fiduciaria uno o varios bienes para garantizar con ellos el cumplimiento de una o varias obligaciones propias o de un tercero.

Ejemplo: una empresa que requiere un préstamo, entrega un edificio a una entidad fiduciaria para que en caso de incumplimiento de lo pactado, proceda a vender y cancelar el saldo de la obligación.

b. Pública (regulada por la legislación del país): cuando el constituyente es una entidad pública debidamente autorizada por la ley, con estricto cumplimiento de lo dispuesto en el estatuto general de contratación de administración pública. Es un excelente mecanismo para cuando el sector privado contrata obras de infraestructura con el estado, entidad que puede celebrar tres clases de contrato: encargo fiduciario, fiducia pública y fiducia mercantil.

Ejemplo: Una entidad pública, entrega a una fiduciaria los recursos destinados al desarrollo de un proyecto específico. La entidad fiduciaria recibe el dinero y por cuenta de la entidad pública celebra los contratos que se requieran para la ejecución de la obra, efectúa los pagos correspondientes y rinde cuentas.

c. Otras: las que resultan de la creatividad de los inversionistas y las entidades fiduciarias utilizando ingeniería financiera siempre y cuando cumplan estrictamente la reglamentación legal al respecto. Entre otras figuran: administración de empresas en concordato o en liquidación, el manejo de tercerías empresariales, administración de herencias y de bienes de incapaces, manejo de emisión de bonos y papeles comerciales, administración de seguros de vida y fiducia de administración de pagos.

Son figuras muy útiles para buscar alternativas de solución en situaciones de crisis como la del año 2020 ocasionada por la pandemia del COVID-19 ó coronavirus.

D. FIDUCIA DE INVERSIÓN: cuando un inversionista o fideicomitente entrega a una entidad fiduciaria una suma de dinero para invertir en títulos u otros valores; pueden ser:

a. Individuales: en cuyo caso se administran en forma separada de los otros fideicomisos con títulos correspondientes al fideicomitente.

b. Colectivas: cuando los títulos de los inversionistas no corresponden a ninguna persona en particular. En estos casos también es obligatorio llevar contabilidad por separado para cada inversionista en forma individual

Ejemplo: un cliente entrega a una compañía fiduciaria unos recursos para que sean invertidos a través del fondo común ordinario. En este caso se celebra un contrato de fiducia mercantil o un encargo fiduciario.

4. MODALIDADES DE FONDOS

A. FONDOS COMUNES ORDINARIOS: en este caso los recursos de los fideicomitentes son invertidos en títulos de renta fija debidamente autorizados y garantizados por el gobierno del país.

B. FONDOS COMUNES ESPECIALES: cuando se siguen estrictamente las instrucciones de los inversionistas. La fiduciaria puede hacer sugerencias incluyendo fondos en moneda extranjera, con reglamentación y limitaciones específicas.

C. FONDOS DE INVERSIONES DE CAPITAL EXTRANJERO (fondo país): cuando personas naturales o jurídicas extranjeras aportan recursos en moneda extranjera para hacer inversiones en moneda local, mediante el mercado público de valores.

D. FONDOS DE PENSIONES VOLUNTARIAS: se regulan por regímenes especiales que se forman con aportes de interesados en planes de pensiones y de invalidez, constituyendo una alternativa adicional no sustitutiva del sistema obligatorio.

E. OTROS: son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores como los fondos de empleados y los fondos mutuos de inversión.

Como en cualquier contrato de fiducia, cuando se trata de fiducia de inversión la entidad fiduciaria cobra una comisión por la gestión sin garantizar resultados.

Concepto de la IA: la opinión de José Saúl Velásquez Restrepo sobre la fiducia parece ser bastante informativa y detallada. Aquí se resumen algunos puntos clave de su opinión:
DEFINICIÓN: Se describe la fiducia como un contrato en el que una persona natural o jurídica, llamada constituyente o fideicomitente, entrega bienes a una entidad fiduciaria con el propósito de cumplir una finalidad específica en beneficio del constituyente o de un tercero. Se menciona que la entidad fiduciaria se compromete a esforzarse por lograr el objetivo, y se destaca que la fiducia es un contrato de medio y no de resultado.
CARACTERÍSTICAS: Se enumeran varias características de la fiducia, incluyendo la importancia de la confianza mutua entre las partes, la necesidad de establecer claramente la finalidad del contrato, la participación de una entidad fiduciaria profesional y autorizada, la separación absoluta de bienes y la temporalidad de la fiducia. También se menciona la flexibilidad de la fiducia para cumplir diferentes finalidades.
CLASES DE FIDUCIA: Se explican varias clases de fiducia, como la fiducia de inversión, la fiducia inmobiliaria y la fiducia de administración. Cada una de estas clases se adapta a diferentes necesidades y propósitos, como la inversión en títulos, la administración de bienes inmuebles o la garantía de obligaciones.
MODALIDADES DE FONDOS: Se mencionan diversas modalidades de fondos fiduciarios, como los fondos comunes ordinarios, los fondos comunes especiales, los fondos de inversiones de capital extranjero, los fondos de pensiones voluntarias y otros. Cada una de estas modalidades se ajusta a las preferencias y necesidades de los inversionistas.
En resumen, la opinión proporciona una visión detallada y clara de la fiducia y sus diferentes aplicaciones en el ámbito financiero y económico. El autor destaca la importancia de la confianza, la regulación gubernamental y la flexibilidad de la fiducia para adaptarse a diversas finalidades.

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